Contributo alla riflessione sulla natura giuridica delle concessioni di pubblico servizio

Biagio Giliberti

Abstract


L’analisi muove dall’osservazione di una discrasia; una discrasia che si rinviene tra le tradizionali ricostruzioni nazionali (che attribuiscono all’istituto delle concessioni natura di provvedimenti unilaterali e – nelle ricostruzioni più recenti – di convenzioni di diritto pubblico) e il diritto positivo dell’Unione (che, in materia di evidenza pubblica, non esita a qualificare le concessioni di servizi in termini di contratti). Senza ripiegare acriticamente sulle qualificazioni provenienti dal diritto sovranazionale (come è noto, poco legato al valore delle definizioni in nome dell’effetto utile negli stati membri), ci si è chiesti se quella discrasia non potesse essere ragione di una revisione critica dei convincimenti nazionali; se, in altre parole, le differenti dottrine susseguitesi nel corso del tempo non necessitassero di un aggiornamento. Con questo spirito, le singole ricostruzioni sono state ripercorse a partire da quella originaria che qualifica le concessioni come provvedimenti unilaterali fino a quella che le intende quali convenzioni di diritto pubblico; ciò è stato fatto al fine di verificare quali fossero state le esigenze che, nel passato, hanno condotto gli autori ad aderire marcatamente a ricostruzioni pubblicistiche.

E’ stato in tal modo posto in luce che, sullo sfondo di visioni eminentemente ideologiche che ricostruiscono i rapporti tra Stato e cittadini in termini di autorità/sudditanza, la ricostruzione pubblicistica delle concessioni, ha avuto a fondamento essenzialmente tre esigenze:  la peculiarità del loro oggetto (funzionalizzato alla cura del pubblico interesse), la necessità che l’amministrazione mantenga in corso di rapporto il costante governo della vicenda concessoria mediante poteri di revisione unilaterale; l’esigenza, avvertita come essenziale, di un controllo giurisdizionale da esercitarsi nelle forme del giudizio amministrativo.

Ciascuno di questi argomenti viene assoggettato a revisione critica, evidenziando come nessuno di essi si sottragga alla possibilità di una ricostruzione civilistica dell’istituto e che anzi quest’ultima costituisca ricostruzione maggiormente veritiera sotto il profilo strutturale (il rapporto giuridico nasce in virtù del reciproco consenso delle parti) e maggiormente conforme all’esigenza di ancorare l’attribuzione di pubblici poteri (la revoca, in particolare) al principio di legalità dell’azione amministrativa.

 

The analysis starts from the observation of an imbalance; an imbalance among the traditional national legal theories (which consider the institution of concessions the nature of unilateral measures and – in the latest stances – the nature of public agreements) and the EU positive law (which, in public issues, defines the concessions of services as contracts). Leaving aside the definitions drawn from the supranational law (that as known, cares more for its the useful effect in the Member States than for the value of definitions), we wondered whether we could start from that imbalance to carry out a critical review of the national beliefs; in other words, whether the different jurisprudence that followed one another in time needed some updating. In the light of the above, each single legal theory has been examined from the original one, that defines the concessions as unilateral measures, until the one that considers them as public agreements; this process has been carried out in order to verify the needs that in the past led the authors to expressly accept the public nature of concessions.

This way, it has been pointed out that, according to stances based on an authoritative relationship between State and citizens, the public nature of concessions came out essentially from three needs: the peculiarity of their subject-matter (aimed at the care of public interest), the need for the administration to maintain the continuous, exclusive management of the concessions by means of powers of unilateral review; the essential need for a jurisdictional control to be exercised by administrative judges.

Each of the above issues is subject to critical review, which shows that none of them may escape a civil definition and rather that the latter is a more true definition under a structural viewpoint (the juridical relationship is created thanks to the mutual consent of the parties) and more in line with the need to link the assignation of public powers (revocation in particular) to the principle of lawfulness of the administrative action.

Parole chiave: concessioni amministrative – sistematiche nazionali – diritto dell’Unione – natura giuridica – convenzioni di diritto pubblico – diritto civile speciale

Keywords: administrative concessions – national legal theories – EU law – juridical nature – public agreements – special civil law


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DOI: http://dx.doi.org/10.14276/2610-9050.1519

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